Estudios de mercado, presupuestos y otros asuntos de compras públicas

 

Todos los días nos asechan las dudas, y los retos propios de la contratación púbica. Es normal por lo particular de la materia de estudio, donde juegan intereses de varias partes, y, sobre todo, las reglas de compras públicas son cambiantes, opinables, discutibles.

Hacer un esfuerzo para buscar respuestas claras entre preguntas escurridizas, puede ayudar a sustituir la frustración por entusiasmo, a la indecisión por el avance y la seguridad.

Aquí algunos temas recurrentes en la compra pública a modo de preguntas y posibles respuestas.

 

1. ¿Qué sucede si, a pesar de agotar las vías normadas, no se logra obtener información suficiente para el estudio de mercado?

El artículo 34 de la Ley General de Contratación Pública   nos remite al Banco de Precios del SICOP y al sonde o estudio de mercado. Cuando no se logra el objetivo, la Administración debe realizar una investigación exploratoria valiéndose de otros medios, como búsquedas en internet e histórico de precios.

Documentación obligatoria: Si se obtienen menos de tres precios de referencia, el responsable debe justificar por escrito los motivos en el estudio de mercado e incorporarlo al informe de razonabilidad de precios.

Precios similares: Si no hay cotizaciones con las especificaciones exactas, se deben buscar bienes o servicios similares para orientar el análisis, dejando constancia de esta situación.

Actualización de datos: Los datos históricos con antigüedad mayor a seis meses deben traerse a valor presente utilizando el índice de precios adecuado (como el IPC).

Principio de Transparencia: Todas las acciones ejecutadas para alcanzar el objetivo deben quedar documentadas en el expediente electrónico.

Nadie está obligado a lo imposible; pero sí al mejor esfuerzo y a documentar los resultados.

La guía emitida por la Dirección General de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda nos lleva agotar todos los recursos y en la página No. 26 dice:

“En los casos, en los que el responsable del sondeo consiga menos de tres precios de referencia, deberá justificar por escrito, en el sondeo o estudio de mercado e indicarlo dentro del informe de análisis de razonabilidad de precios, los motivos por el cual no se cuenta con la cantidad mínima recomendada. De igual manera, cuando se trate de contrataciones en las que no se consigue precios de referencia con las especificaciones exactas a lo que requiere la institución contratante, se busca algo similar en el mercado, para orientar el análisis, no obstante, también se deberá dejar constancia de esta situación en el informe de razonabilidad de precios.”

Entonces, la respuesta es que cuando  el funcionario público no recibe información, debe documentar las acciones ejecutadas en los diferentes medios existentes para alcanzar el objetivo, y agrego: si usamos un dato de una fuente diferente, justificar por qué lo usamos.

Los estudios de mercado no son un fin en sí mismos. Las limitaciones que puedan existir no detienen la compra, aunque sí demandan una explicación y documentación de lo actuado en el expediente administrativo, en SICOP. El expediente es un testigo que explica y aclara todo, de allí la obligación de incorporación completa de la documentación. Al respecto el artículo 29 de la Ley General de Contratación Pública:

“Artículo 29. Incorporación de documentos.

Todos los documentos que se adjunten al expediente electrónico de la contratación, a los formularios y/o documentos electrónicos disponibles en el sistema digital unificado, deben ser digitales e incorporados en el módulo que corresponda.

En los casos en los que el documento no esté disponible en formato electrónico, deberá digitalizarse e incluirse como archivo en formato PDF o según lo disponga el pliego de condiciones de la contratación respectiva, en el módulo que corresponda.”

 

2. ¿Qué elementos esenciales componen un estudio de mercado robusto?

Bajo el nuevo marco normativo, el estudio de mercado no es una mera formalidad, sino un proceso sistemático y exhaustivo. Sus componentes clave son:

• Identificación técnica: Definición precisa de especificaciones, estándares internacionales y normas regulatorias, cuando el objeto contractual lo permite.
• Análisis de la oferta: Verificación de la existencia de proveedores (locales e internacionales según sea el caso) y su capacidad de respuesta en plazos y cantidades.
• Determinación del precio de referencia: Basado en fuentes confiables (SICOP, internet, cotizaciones), recomendando al menos tres referencias.
• Definición de bandas de tolerancia: Establecimiento de umbrales para identificar precios ruinosos (inferiores) y excesivos (superiores). Se recomienda el uso de métodos estadísticos como el promedio simple integrando la desviación estándar.
• Análisis del Ciclo de Vida: Evaluación de costos de mantenimiento, operación y disposición final, no solo el precio de compra.
• Disponibilidad Presupuestaria: Proporcionar información para verificar fondos o realizar ajustes.

Los funcionarios de las entidades públicas deben tener presentes los lineamientos internos, usualmente emitidos por la Proveeduría, órgano competente para el trámite de los procedimientos, según el artículo 314 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública.

3. ¿Cómo debe solicitarse un estudio de mercado para servicios profesionales (charlas, talleres)?

La consulta al mercado debe ser completa, clara y uniforme para obtener una cotización precisa.

• Detalle del objeto: Es imperativo indicar temas, objetivos, horas, días, cantidad de personas y logística, perfil de instructores (alimentación, transporte, lugar). La empresa consultada necesita determinar las actividades y obligaciones que asume para proyectar costos reales.
• Uso del banco de precios: El Banco de Precios de SICOP es obligatorio para servicios, aunque las variaciones pueden ser considerables por la particularidad de la actividad.
• Aspectos adicionales: estos estudios son una oportunidad para conocer mejor a las empresas, consultando si cumplen con criterios sustentables, experiencia y particularidades para mejorar los pliegos de condiciones a partir del conocimiento del mercado, estimulando la competencia real, sin barreras de entrada.

 

4. ¿Cómo manejar el estudio de mercado cuando el presupuesto se elaboró antes que el estudio?

El presupuesto es el límite de la actuación del funcionario público, pero es un todo dinámico.

Puede suceder que el estudio de mercado demuestre que el presupuesto inicialmente previsto es insuficiente, caso en que debe ser ajustado hacia arriba con base en la banda superior de precios.

• Ajuste presupuestario: Si el precio de la oferta razonable supera el presupuesto, la Administración debe indagar si es posible aumentar el contenido presupuestario. Art. 106 del RLGCP.
• Ajuste de la oferta: Se debe solicitar al oferente que ajuste su precio al límite presupuestario, siempre que mantenga la calidad y condiciones.
• Ajuste del objeto contractual: el pliego de condiciones puede regular la cotización por líneas, y de ser necesario, se pueden hacer adjudicaciones parciales, según el artículo 90 del RLGCP.
• Razonabilidad global: Los estudios de mercado tienen limitaciones naturales. Los empresarios pueden incluir menos costos de los reales en sus cotizaciones para estudio de mercado, sobre dimensionarlos o equivocarse. Así que los presupuestos pueden jugar con ciertas holguras.

 

5. ¿Qué criterios prevalecen al definir criterios sostenibles en la evaluación?

La incorporación de cláusulas ambientales o sociales debe seguir una guía técnica estricta para evitar ventajas indebidas:

 

• Vinculación: Los criterios sustentables deben estar directamente asociados al objeto contractual.
• Estudio Previo: Es obligatorio realizar un estudio de mercado que justifique la inclusión de estos criterios; su omisión sanciona la desaplicación de los mismos.
• Objetividad: Los parámetros deben ser verificables fehacientemente y basados en normas técnicas, evitando, las simples declaraciones juradas para acreditar el cumplimiento.
• Límite de Ponderación: Los criterios sustentables no pueden superar el 25% del total del sistema de evaluación.
• Motivación: La Administración debe justificar técnicamente el valor agregado que aportan y alineación con políticas públicas e institucionales: Deben ajustarse a los objetivos del Plan Nacional de Compra Pública y la normativa vigente (como la Ley General de Contratación Pública); pero sobre todo a la política institucional de compras públicas sustentables, que, a la vez, es parte de un todo: la política institucional sobre sostenibilidad, la cual abarca varios frentes.

6. ¿Son válidas las capturas de pantalla de internet como referencia de precio?

Sí, luego de agotar recursos como el banco de precios, estudio y sondeo de mercado o como complemento de estos, pero con requisitos de validación rigurosos para mitigar sesgos:

• Detalle técnico: La información debe evidenciar el detalle del bien para asegurar que las opciones comparadas tienen las mismas características.
• Datos de trazabilidad: Se debe adjuntar la dirección electrónica exacta, fecha y hora de la consulta, imagen de la misma y el nombre del funcionario que la realizó.
• Vigencia: No deben exceder los 6 meses de antigüedad.

Todo depende del caso concreto y de las limitaciones para obtener información de otras fuentes. Como referencia cabe remitir al borrador del Ministerio de Hacienda Guía para el análisis de razonabilidad de precios, página No. 25:

“Se recomienda que en la consulta que se adjunte de referencia, se detalle la dirección electrónica exacta del sitio web que se utilizó para realizar el sondeo, además de indicarse la fecha en la que se realizó la consulta, para determinar si estas cumplen con el plazo de que no exceda los 6 meses e imagen de la consulta, así como el funcionario que la realizó, la hora y fecha en que lo hizo.”

7. ¿Se requiere estudio de mercado para la contratación de un “Proveedor Único” (ej. software específico)?

La regulación de proveedor único es agravada y  la decisión no puede basarse meramente en razones de conveniencia.

• Comprobación de unicidad: Antes de usar la excepción, se debe realizar una consulta al mercado con invitación en el sistema electrónico por un plazo mínimo de tres días hábiles para confirmar que no existen otros agentes.
• Exclusiones: No se considera proveedor único el desarrollo de sistemas de información ni la adquisición de partes tecnológicas que se agreguen a una existente.
• Estudio de razonabilidad: Aunque sea proveedor único, el precio debe compararse con el mercado o histórico para asegurar que no sea excesivo.

La pregunta tiene respuesta en parte, en el Reglamento a la Ley General de Contratación Pública, artículo 7 titulado “Proveedor único”

“c) La verificación que para el uso de esta excepción no se estén invocando razones de conveniencia, ya que solo es posible utilizarla una vez comprobada la unicidad del proveedor. No se considerará proveedor único, entre otros, el desarrollo de sistemas de información ni la adquisición de partes de tecnología que se agreguen a una existente, ni cualquier otra contratación en la que un proveedor haya previamente realizado una parte de la prestación y luego se pretenda adjudicar una nueva contratación alegando unicidad.”

Si luego del análisis, se puede considerar proveedor único, debe seguirse los pasos del citado artículo 7: consultas al mercado, con invitación en el sistema electrónico “por el plazo mínimo de tres días hábiles, a fin de comprobar que ningún otro agente del mercado pueda ofrecer el bien o servicio…”

 

 

8. ¿Se pueden subsanar fichas técnicas si se adjuntan incompletas o se adjuntan equivocadas?

Si se pueden subsanar, si están referenciadas, si existen elementos objetivos que llevan a tener por cierto el cumplimiento, y son anteriores a la apertura. Una resolución importante sobre el complejo asunto de las subsanaciones y la ventaja indebida, es la siguiente: R-DCA-SICOP-01041-2023 de la Contraloría General de la República:

“Como puede observarse, la norma citada permite la subsanación de cualquier extremo solicitado en el cartel siempre y cuando no confiera una ventaja indebida de frente a los restantes oferentes. Ahora bien, sobre la ventaja indebida, resolución R-DCA-096-2010 del 29 de octubre del 2010, este órgano contralor ha indicado lo siguiente: “Dentro del cuadro fáctico que se presenta, para efectos de resolver el recurso, tomando en consideración que existe una norma en la que se indica que cualquier aspecto podrá ser subsanado siempre que no le confiera una ventaja indebida al oferente, es claro que un primer elemento que se debe abordar es la definición de los alcances del término “ventaja indebida”, ya que el precepto normativo deja librada al operador jurídico la labor de interpretar lo que se entiende por ventaja indebida, de cara a cada caso concreto. Así las cosas, debe considerarse que esa función hermenéutica, entran en juego los principios que rigen la materia de contratación administrativa. Entiende este Despacho que existe ventaja indebida cuando en determinada circunstancia, una vez realizada la apertura de las ofertas, que es el momento en que los oferentes tienen la posibilidad de revisar las propuestas de los demás oferentes, un oferente puede obtener una condición favorable o de provecho a raíz del conocimiento previo de las condiciones consignadas por los demás oferentes en sus plicas, lo cual implicaría una trasgresión al principio de igualdad que debe regir los procedimientos de contratación.” Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto, es criterio de esta División que en el caso bajo análisis sí resulta factible subsanar la información del personal ofertado, esto siempre y cuando dicho personal haya sido referenciado desde la oferta, y por lo tanto no existiría ventaja indebida. Caso contrario sería el supuesto en que el oferente utiliza la subsanación para aportar información de personal que no fue referenciado en su oferta, ya que en ese caso sí se daría una ventaja indebida, ya que la subsanación se utilizaría para completar la oferta o convertir en cumpliente una propuesta que al momento de la apertura de las ofertas no cumplía con lo requerido en el cartel; por lo tanto en este supuesto dicha subsanación sería improcedente.”

De hecho, el artículo 134 del Reglamento empieza así:

“Artículo 134. Subsanación y plazo de caducidad para efectuarla. Podrán ser susceptibles de subsanación los defectos que contenga una oferta, siempre y cuando con ello no se otorgue una ventaja indebida…” y el artículo 135 detalla información subsanable, incluyendo la técnica y financiera.

 

9. ¿Las prórrogas a los plazos de los contratos previstas en los pliegos, por periodos adicionales, usualmente anuales, se deben de gestionar con la anuencia del contratista y solicitud del administrador de contrato?

En este caso la prórroga se refiere a la extensión de la vida jurídica del vínculo contractual. Es el mecanismo que permite que un contrato que está por finalizar continúe vigente para seguir prestando un servicio o entregando bienes de forma recurrente, por haberse regulado la prórroga en el pliego.

• Límite temporal: La suma del plazo original y sus prórrogas no puede exceder los 4 años, salvo excepciones muy específicas para recuperar inversiones (Art. 104 LGCP).
• Requisitos: La Administración debe justificar su conveniencia y evaluar la buena ejecución del contratista con al menos dos meses de antelación al vencimiento. No requiere la aceptación del empresario, pues es una potestad reservada a la Administración, quien conoce si la necesidad pública demanda la prórroga o no.
• Tipos: Puede ser facultativa (opcional) o automática. En las automáticas, solo si la Administración no desea prorrogar, debe avisar con dos meses de antelación.

 

El administrador del contrato en representación de la Administración es el principal responsable y contralor del proceso en todas sus etapas, incluyendo la ejecución del contrato. El proceso está regulado en SICOP, y siendo este un aspecto esencial de la ejecución, su intervención es indiscutible en las prórrogas de contrato y otros asuntos.

El artículo 280 del Reglamento dice que, entiéndase para efectos de control interno, de previo a la prórroga se debe acreditar en el expediente la conveniencia de esta. No requiere anuencia o aceptación del contratista, pues esa potestad de prórroga, se regula desde el pliego, de forma unilateral.

Al respecto, debe tenerse presente también la normativa interna de la entidad, en lo que resulte aplicable, como asignación de competencias, roles y controles sobre diversas decisiones importantes.

10. ¿Debe la pre-inversión incluirse en el expediente digital?

Sí, porque es parte del proceso y de la motivación de los principales actos esenciales, como la decisión inicial de compra e inclusión de cláusulas de admisibilidad y evaluación en el pliego. El artículo 28 del Reglamento dice en lo de interés:

“Artículo 28. Expediente electrónico y conservación de la información. En cada procedimiento de contratación pública que se realice en el sistema digital unificado, el expediente será electrónico y contendrá todos los documentos que se generen en el trámite del procedimiento, la ejecución del contrato y su finiquito. El expediente electrónico estará referenciado mediante un índice de asientos consecutivos que genera el mismo sistema.

Cada documento agregado por la Administración al expediente deberá estar numerado y ordenado cronológicamente. No se deberán incorporar documentos duplicados.

Todo interesado tendrá libre acceso al expediente electrónico del procedimiento de contratación, el cual podrá ser consultado en línea…”

La cantidad y calidad de la información que se agregue al expediente depende de cada caso, y de los lineamientos institucionales para cumplir con las normas de interés, 176 y siguientes del Reglamento, sobre la pre inversión en obra pública.