La subsanación y sus límites
La subsanación de ofertas y sus límites en las licitaciones
¿Fue penal o no? El mismo hecho, el mismo video, la misma regla: dos o más opiniones.
Los efectos pueden ser fatales. Hasta hoy, es algo que no se puede perfeccionar: el impartir justicia en un partido de fútbol, aunque en pocos años tal vez sea historia. Una base de datos casi imposible de medir, tomará la decisión a partir del video.
Por ahora cabe el ejemplo para ilustrar la situación de la subsanación de las ofertas en el estudio de las mismas.
¿Se debe subsanar o no?
Esta es una pregunta que quienes presentan ofertas en una licitación, y quienes las estudian, abordan de forma constante. Deben decidir si “x” o “y” falta de información, precisión, dato, catálogo, modelo, etc., en una oferta puede ser objeto de subsanación, sin caer en la temida ventaja indebida. Incluso luego de leer las normas de la Ley General de Contratación Pública y su Reglamento, no pocas veces la situación es discutible, y el justo equilibrio un acertijo muy complejo.
La ventaja indebida
¿Hay ventaja indebida en “x” subsanación?
La “ventaja indebida” es un término jurídico indeterminado en el contexto de la contratación pública. No se trata de una definición rígida, sino de una construcción jurídica que se utiliza para analizar si una acción o la omisión de un oferente en el marco de un concurso público le confiere una posición de privilegio injustificado frente a otros participantes.
El concepto de ventaja indebida se deriva del principio de igualdad de trato entre los oferentes, el cual busca que todos los participantes en un proceso de licitación compitan bajo las mismas condiciones. Es un principio sagrado en los procesos concursales, para garantizar la pureza de la decisión, la ausencia de desviación de poder (corrupción) y una garantía razonable del alcance de los fines propuestos con la compra.
El artículo 8 de la Ley General de Contratación Pública (LGCP) y el artículo 134 de su Reglamento son pilares en esta materia, al establecer que los defectos subsanables y los incumplimientos intrascendentes no descalificarán una oferta, siempre y cuando no se conceda una ventaja indebida.
En la práctica, se considera que existe una ventaja indebida cuando la subsanación de un defecto o la omisión de un requisito otorga a un oferente una posición que los demás no tienen. Sin embargo, no es tan sencillo. Por ejemplo, permitir la modificación de un aspecto sustancial de la oferta después de la apertura de plicas podría constituir una ventaja indebida, ya que el oferente podría ajustar su propuesta conociendo las de sus competidores. ¿Cuándo un aspecto es sustancial y cuándo es accesorio? Muy pronto, cuando parecía estar ya a la vista la salida, nos damos cuenta de que el laberinto es inmenso.
Caso de estudio
En el contexto de la licitación mayor 2024LY-000003-0009100001 LICITACIÓN DE CONVENIO MARCO DE SERVICIOS GENERALES DE LIMPIEZA, y en la primera ronda de apelación contra el acto final de adjudicación, se analizó una situación particular. El pliego exigió ofertar bolsas con cierto desempeño ambiental. Algunas empresas ofertaron dos bolsas diferentes (una cumplía, la otra no) y se les admitió el subsane. A una que no detalló la bolsa, se le permitió subsanar e indicar la bolsa ofertada (marca y características).
La Contraloría General de la República estimó la segunda subsanación como ilegal, con el siguiente argumento:
“Por otra parte, respecto a la oferta de XXXX, esta empresa presenta una particular gravedad. Según la evidencia, la oferta original omitió por completo la presentación de la documentación técnica para las bolsas de basura ([3. Apertura de ofertas], Partida 1-6, Apertura finalizada, Nombre del proveedor: XXXX., Archivo adjunto: Anexos Convenio Marco.zip). Por ello, la Administración, en su solicitud de subsanación, le requirió “subsanar o aclarar si cuenta” con dicho insumo y aportar la documentación respectiva ante lo cual, la empresa respondió remitiendo la información pertinente ([2. Información de Pliego de condiciones], Resultado de la solicitud de Información, Nro. de solicitud: 887677, Documento: Subane Documentos Subsanación). En ese sentido, permitir a un oferente aportar por primera vez la documentación que acredita el cumplimiento de una especificación técnica esencial no es un acto de subsanación, sino una modificación que le otorga una ventaja indebida sobre los demás participantes, en clara contravención de lo dispuesto en el artículo 50 de la LGCP.
Al momento de la apertura, la oferta de XXXX era inelegible en este extremo por ausencia de información fundamental es por ello que concederle la oportunidad de completarla posteriormente es un vicio que violenta los principios de igualdad y transparencia. En consecuencia, se determina que la oferta de XXXX para las partidas impugnadas debió ser excluida. No obstante, según se desprende del expediente del concurso, esta empresa resultó adjudicataria de las partidas 1 a la 6.
Se puede concluir que respecto a esta empresa, se configura de manera manifiesta una ventaja indebida. Como ya se indicó, XXXX omitió adjuntar en su oferta inicial la información relativa a las bolsas, aportándola con posterioridad al acto de apertura, momento en el cual ya había tenido acceso al contenido de las propuestas de los demás competidores.”
Esta decisión está marcada por una sentencia previa inmotivada, en el sentido de que la descripción de las bolsas de recolección de basura es “una especificación técnica esencial”, cuando el objeto contractual es el siguiente:
“Comprende los servicios para la limpieza general de oficinas, edificios, establecimientos de salud y otros, donde el contratista adjudicado en la primera etapa del convenio marco deberá proveer los productos mínimos de limpieza y desinfección definidos en este pliego de condiciones, así como el equipo necesario para llevar a cabo las labores de limpieza…”
No es esta una compra de bolsas para basura, así que la relevancia o irrelevancia del incumplimiento subsanado es un asunto que se resolvió a partir de una posición dogmática sobre la condición de especificación técnica esencial.
No existe explicación para desaplicar el principio de integridad de las ofertas o el de conservación de las ofertas, defendido a capa y espada en muchas resoluciones:
“De esta forma y conforme se explicará, estima este órgano contralor que lo procedente es declarar sin lugar las diligencias de aclaración y adición presentadas por la gestionante, debido a que se estima que la resolución No. R-DCP-SICOP-01388-2024 no posee errores materiales que deban ser corregidos, ni aspectos que deban ser precisados o subsanados. En cuanto al análisis de trascendencia de los incumplimientos, lo expuesto anteriormente para el caso concreto, adquiere relevancia pues conforme a los principios de eficiencia y eficacia que aplican a las compras públicas, la contratación pública se encamina a la satisfacción de las necesidades de forma oportuna, razón por la cual el análisis de la trascendencia, se debe realizar no sólo de frente a los principios señalados, sino al de transparencia y conservación de las ofertas, para el fin último que es la consecución de las necesidades públicas o el interés público inmerso en la contratación que se promueve. De manera que la exclusión de una oferta en un concurso sólo podría darse cuando esta presente incumplimientos sustanciales o intrascendentes, que contrastan con los principios de la contratación pública y la consecución del interés general.
Esta Contraloría General se ha referido al tema del análisis de la trascendencia bajo diversas ópticas del procedimiento de contratación pública, lo anterior mediante resolución No. R-DCA-SICOP-01193-2023 del 4 de octubre de 2023 que fue citada en la resolución No. R-DCP-SICOP-01388-2024 de la cual gestiona la adición y aclaración y de la cual conviene destacar:
“C) LA DISCUSIÓN DE TRASCENDENCIA EN LA FASE DE IMPUGNACIÓNDEL ACTO FINAL. Para este órgano contralor la omisión del análisis de trascendencia reviste de un vicio sustantivo del acto frente a la exclusión indebida de una oferta o también frente a la adjudicación de una oferta con un débil o nulo análisis que no asegure la consecución del fin público. No obstante, no puede perderse de vista que el acto final está cobijado de una presunción de validez que requiere ser desvirtuada por la parte disconforme y que hace uso de la garantía de impugnación prevista por la Ley General de Contratación Pública. En ese sentido, debe considerarse que el ordenamiento jurídico en general tiene una predisposición para que las actuaciones se ajusten a la eficiencia, eficacia, celeridad y simplicidad (Sala Constitucional, Voto No 7532-2004, Considerando IV) y que se aprecia con claridad en muchas de las normas vigentes del ordenamiento jurídico administrativo como lo son los artículos 4, 8, 10, 176 y 187 de la Ley General de la Administración Pública, de tal forma que existe un límite infranqueable: no existe nulidad sin agravio o sin perjuicio….”
Hubo falta, al menos para este árbitro.